[2]从本文提出的法哲学基本范畴可以清楚看出,它同法理学相比较,其范畴是完全不同的。
政治主要表现为权威人物、权力结构、合法性象征等。这并非说苏力的担忧和观点错了,其写作的时代是中国改革的艰难时期。
法律经由立法而产生,大多是人为理性、计划的产物,与经由演化产生的非正式制度相比,对社会而言具有外在性。在发展和变革的背景下,需要更加审慎地对待法治的社会基础,取得国家规划与社会实际之间的融贯,寻求内生性、自主性法治道路的机会和路径。二、中国法治建立过程中的社会基础 中国过去的40年,是在缺乏市场的情况下发展市场经济,在缺乏法治的情况下发展了法治。微观领域会形成形态各异的规范性秩序。也因此,法律移植事实上不会是一种成功的法律发展方式,因为各个社会总是存在着各不相同的社会状况和精神,法律应在本土社会中被发现。
执法领域有和司法相似的问题。改革和社会变迁会引发原有社会秩序生成机制的弱化甚至瓦解。如果一个学科不能形成稳定、完整和融贯的知识体系,那么该学科是否具有科学性和自主性就很值得怀疑。
另外一种方向则重在论证法理学的实践性,强调法理学对法律实践问题的解决而言仍然是有用甚至是重要的,因此不得不在一定程度上牺牲法理学的科学性,我们不妨称之为实践参与模式,其支撑理论则是德沃金(Ronald M. Dworkin)所称的法律实践推理的辩护梯度上升(Justificatory Ascent)理论。所谓非极端的外部视角,其实就等于承认研究者要同时接受如下两种约束:首先,研究者要接受科学系统的约束,亦即必须追求自身研究的科学性,受科学研究诸伦理的约束。近代早期法理学学科被引入中国之初,便有前辈学者谈论过法理学危机的问题,并进行了初步的探索。法律不再是自然和理性的外在显现,故而也就不再是永恒不变的。
对此,一方面,这也许意味着,类似法理学的危机或者法理学的死亡的意识或者话语,本身就是法理学这门学科内在所蕴含的问题意识。四、法理学回归法理学 讨论至此,我们可以回到本文最初的问题意识,亦即当代中国法理学的危机及其应对的问题。
但随着法律实践的发展,人们越来越发现,法理学的许多知识点,例如法律行为理论、法律权利理论等,要么因为与部门法的理论是一样的而被认为是冗余的,要么因为与部门法教义学中的理论不一致而被认为是错误的。习惯于法理学之指导地位的老一辈中国法理学研究者可能会感到有些失落,甚至会将其称作法理学的死亡。但如果从本文观察的视角来看,这也许未必是一件坏事。作为法律系统对自身整体性的反思,法理学永远都无法超越自身而得出一种完全客观的关于自我同一性的科学结论。
但这并不妨碍康德的哲学被看作是德国哲学。换句话说,法理学必须指明自身在法律系统的实践(实际运作)中究竟发挥了什么作用。我们有时候将此种研究称作科学方法论研究。其中最大的一个差异就是,这一次围绕法理学是什么所展开的自我反思,乃是在中国本土化的法教义学方法论意识发育比较成熟的背景下产生并展开的。
上述几种观察和反思法理学在法学学科中之定位的理论模式,各有其洞见与优势,但也都存在着一定的问题,并未真正解决法理学的身份焦虑。我们不妨以经济学与经济系统之间的关系做一个简单类比。
实践参与模式降低了对法理学科学性的要求,这一点可参见理想理论与非理想理论的区分:越是接近实践,就越是要放弃理想理论的要求,而不得不接受法律实践的各种约束性条件。在奥斯汀之前,并无法理学这门学科,关于法律的性质、功能等问题,基本上是在政治哲学或者哲学中被附带地提及和予以思考。
因此,德沃金一方面主张价值客观论,另一方面主张法律解释的整体论,通过赫拉克勒斯式的全知全能的法官,强调法律系统内部所有要素之间的相互关联性,将每一次司法裁判都看作是续写法律这部章回体小说的某一个章节,故而每一次个案裁判都需要回溯整个法律的历史并从中提炼出个案裁判中的正确法律。无用之用说在这一点上确实很有洞察力,如果从其完全独立与隔绝于法治实践的含义中后撤,将其理解成对法理学相对司法裁判实践的独立性命题,则无用之用说是相当深刻的。所谓系统的自我反思,就是在系统内部系统地就我是谁(例如意识系统)或者我是什么(例如法律系统)进行反思,并试图在系统/环境相区分的语境下,提炼出系统得以将自身与环境区分开来的系统性论述与理论。因此,如下问题仍然无法被回避,亦即随着法教义学作为法学研究之核心地位被确立,从而不证自明地确立了其实践性特征之后,法理学如何可能既内在于法律系统,同时又具有相对于法教义学的独立性与自主性?换句话说,法理学相对于法教义学的独立性与自主性,必须以证立或揭示法理学在法律系统中所承担的独特功能为条件。法哲学是探究和表达关于法律正确和普遍的观念、概念或命题体系(真理)的学问。然而问题是,它又观察不到正在观察那一刻的其自身,而只能对这一刻之前的自己进行观察,而它所正在观察其自身这件事情,有可能改变其自身,从而导致此前观察所获得的结论失效。
卢曼的社会系统理论揭示,科学与法理学之间的关系,并不是如同法学(法理学)是一种科学吗等设问所暗含的那种以科学性为判断标准、以法学或法理学为批判对象的关系。关于法理学的普遍性以及中国法理学知识体系与话语体系的构建,也当作如是观。
反过来说,理想性的规范理论这部分的科学性问题,也需要经受科学系统的检验。其中最令人印象深刻的努力是由德沃金做出的。
但由于法律是一种反事实的规范,故而就不能用自然科学的实验方法和符应论的标准对其进行检验。但当出现杀人罪方面的疑难案件时,可能就要上升到什么是生命刑罚的目的死刑是否正当等二阶的法哲学层次的分析与思考。
内部观察则意味着,研究者参与到研究对象之中,并成为研究对象的一部分,研究对象内部施加的诸种内在约束条件对研究者也生效。所以,凯尔森(Hans Kelsen)在其《法与国家的一般理论》一书的开篇就强调法律的体系性:法并不像有时说的是一个规则,它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。法理学是否能留在法学学科的大家庭之内?法理学对真实世界中运行的法律系统而言,其价值何在?法理学之前一直倾力提倡的以法教义学为正宗的法学学科自主性的发展,是否可能产生某种飞去来器的效果,从而产生法教义学对规范法理学的弑父效应?许多中国法理学研究者目前似乎正被这类问题所纠缠。然而事实情况却是,由于不得拒绝裁判原则的确立,司法实践中经常会不得不对不可裁断之事做出裁断,故而法官往往难免不得不超越法律而直接对裁判结果做出决断。
如此一来,法理学虽然也能被承认是法律的,但其相对于法教义学的学科独立性与自主性仍然是值得怀疑的。与一般科学研究不同的是,法理学研究除了接受科学研究标准的规范之外,同时还接受法律实践标准的规范。
如果考虑到现代法律系统庞大的规模性,那么德沃金的此种整体性解释只能作为理想模型而存在,对法官来说,它只能是一种道德义务,而不可能是法律义务。用系统理论的术语来说,那就是法律系统的分出,即法律系统从社会整体中分化出来,成为一个功能特定和运作自主的功能子系统。
这意味着,尽管法理学内置于法律系统之中并作为法律系统之一部分而存在,但法理学又总是将法律系统作为整体进行观察与描述。如果科学是分不同层次的,除了自然科学意义的科学之外,按照知识体系融贯性的标准,法教义学也是科学的,那么法理学也可以是科学的,因为法理学研究可以通过现代科学研究伦理和标准的检验。
但在疑难案件中,这些内置的理论与价值的安装包却必须被打开与拆解,并进行重新的检视与组装。尽管法理学并非是严格和狭义的法学,但法理学与严格和狭义的法学(法教义学)之间存在着非常密切的联系和相似之处。就此而言,虽然康德努力以人类为对象进行极限思考,回答人类认识如何可能等超实证的普遍化问题,但由于上述原因,他的哲学仍然内在于德国思想传统之中,带有浓厚的德国特色。法理学是法律系统内部分化出来与裁判系统、法教义学系统并列的子系统,其任务是在法律系统内部对法律系统的整体进行自我描述和自我反思,从而在法律系统与社会的共同演化过程中引导二者关系的调整,促进法律系统随社会发展而发展与演化。
经济系统恰恰就是通过此种二值代码将自身与其他社会事物区别开来。正是在不断地与政治哲学、道德哲学、伦理学、经济学等其他人文社会科学在学科性质以及方法论特殊性方面的不断比较,不断地自我观察、自我描述和自我反思,社会学才逐渐成长为一门独特且具有自主性的社会科学。
由于法律系统内部结构规定性的存在,法官所可能做出的选择,比实际上存在的选择可能性要远远小得多。尽管如此,实践参与模式也遗留下不少问题。
例如,尽管我们可以在抽象的层面上说任何实践中真正的疑难问题都是由理论问题引发的,但这样说的意义并不是很大。实践参与模式采取二元论,将法理学分为规范理论与后设理论两个部分,各自兼顾法理学的实践性与科学性,但却仍无法论证后设理论的实践性与规范理论的科学性。
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